El maestro de Empleo de la Articulación de Andalucía entre 2004 y 2010, Antonio Fernández García, «no tenía obligación de oponerse» a un cúmulo de «supuestas ilegalidades» en el caso ERE si éstas eran «consecuencia del sistema de presupuestación del software 31L», el denominado ‘fondo de reptiles’. En estos términos, lo recoge en su sentencia la mayoría progresista del Tribunal Constitucional (TC), que ha exonerado delitos de prevaricación y/o malversación a seis ex altos cargos de Articulación de Andalucía bajo el argumento de que el sistema de ayudas de los ERE que propició el desvío de los fondos públicos de la Articulación de Andalucía (680 millones de euros) entre los primaveras 2002 y 2009 era constitucional porque se nutría con una partida que figuraba en las «sucesivas leyes de los Presupuestos» autonómicos de dichas anualidades.
«Si la omisión de formalidades y procedimientos por parte de las autoridades y funcionarios que intervenían en la diligencia de los fondos estaba amparada en la ley, la supresión de esos controles no puede considerarse una sustracción», establece el TC.
Por este motivo, los siete magistrados del entraña de garantías encabezados por Cándido Conde-Pumpido, frente a otros cuatro que emitido votos particulares en contra, han anulado la condena a siete primaveras, merienda meses y un día de prisión por malversación que impuso al exconsejero Antonio Fernández la Audiencia de Sevilla, sentencia que fue ratificada en 2022 por el Tribunal Supremo.
Gestionaba el fondo de los ERE
Este argumento, que en Derecho Penal se conoce como no tener obligación «contra legem», ya ha sido empleado por el TC en otras sentencias para exculpar, por ejemplo, a la exconsejera de Hacienda Carmen Martínez Aguayo, la ‘número dos’ de José Antonio Griñán. Pero el caso de Fernández no es equiparable, porque bajo su mando estaba la Dirección Común de Trabajo que distribuía sin control las subvenciones. De hecho, una de las agraciadas fue su antigua empresa, la empresa bodeguera González Byass, de la que era trabajador en excedencia y en cuyo relación de beneficiarios de ayudas fue incluido. Renunció a la póliza de 386.181 euros que estaba previsto que empezara a cobrar en 2012, a costa del fisco conocido porque renunció a ella cuando estalló el escándalo de los ERE. Sus subordinados al frente de la Dirección Común de Trabajo, Francisco Javier Belicoso (ya fallecido) y Juan Márquez, concedieron subvenciones por una suma total de 19.757.235 euros a su antigua empresa para retribuir las prejubilaciones.
Antonio Fernández continúa en la prisión del Puerto III en El Puerto de Santa María, en Cádiz, donde ingresó hace un año y siete meses, a pesar del borrado de delitos porque, a diferencia de otros presos de los ERE, el TC admite que incurrió en un delito de malversación por el desvío de fondos públicos a fines distintos de los recogidos en el software de ayudas. Luego, no ve contuso el derecho a la presunción de inocencia evocado en su memorial de amparo.
La Audiencia de Sevilla determinó, según resume el TC, que las actuaciones de Antonio Fernández, unidas a las del resto de los condenados, «condujeron a que, en los referidos ejercicios se concedieran ayudas sociolaborales sin cumplir los requisitos previstos en la reglamento sobre subvenciones, lo que dio oficio a que se percibieran rentas de pólizas por personas que nunca habían pertenecido al colectivo afectado o que siguieran percibiéndolas quienes ya se habían incorporado al mercado profesional; se concedieran ayudas a empresas en crisis sin convocatorias públicas ni registro en la saco de datos de subvenciones, lo permitió que se otorgaran para fines muy diversos, entre otros el cuota de nóminas, minutas por asesoramientos jurídicos y avales; y se destinasen fondos del software 31 L a fines distintos y ajenos a los recogidos para este en los correspondientes presupuestos».
Un sistema de presupuestación indebido
Dicho de otro modo, el sistema de presupuestación fue «indebido o ilegal» porque el mecanismo empleado no permitía repartir subvenciones, que escapaban a todo control o fiscalización. A esta relación se opone el Constitucional, que establece que «el contenido de los anteproyectos y proyectos de ley no puede ser objeto de control por ningún entraña legislativo».
El tribunal rechaza que «la ejecución por parte de una autoridad o funcionario conocido de las determinaciones contenidas en leyes de presupuestos aprobadas por un Parlamento pueda dar oficio a una condena penal por delito de malversación, por más que esas determinaciones impliquen, de facto, la supresión de los controles y procedimientos propios del régimen de las subvenciones».
Es sostener, «si esas irregularidades eran, como es la relación de las sentencias impugnadas, la consecuencia necesaria del sistema de presupuestación del software 31L y este había sido apto en las sucesivas las leyes de presupuestos, el recurrente no tenía la obligación de oponerse a esas supuestas ilegalidades, pues no puede establecerse, como omisión sancionada en el delito de malversación, una exigencia de recital contra legem, esto es, una obligación de hacer para impedir la realización de actos que tienen expresa cobertura en las leyes de presupuestos en vigor», concluye.